He comenzado adecantar algunos pensamientos que llevan algún tiempo en mi cabeza, y que me han ayudado a tratar de dar una solución muchísimo más adecuada a los inconvenientes que nos trae la teoría positivista del derecho, y en general a la compresión de que entendemos por derecho en este tiempo.
Debo hacer una aclaración como primera medida, y es que lo que voy a explicar hace parte de lo que para mí deberíamos aceptar como realidades partiendo de un presupuesto básico, que es la imposibilidad de la objetividad en el razonar del ser humano, y especialmente del fallador como persona que debe resolver un problema, además que considero que es inútil la manera de pretender hacer alguna teoría de derecho pura o sin probabilidad de equivocación o lo que es peor aún tratar de encontrar una respuesta correcta en el derecho, esto último en sí mismo es un absurdo porque el derecho no es un sistema perfecto, ni mucho menos acabado, del cual podamos inducir conclusiones infalibles, no queriendo decir con esto que no pueda encontrar una solución plausible (Razonable) y que se amolde de la mejor manera a una determinada comunidad en un momento histórico determinado.
Como este es un ensayo apenas exploratorio y experimental espero puedan perdonar algunos errores de redacción en que pueda incurrir y la falta de organización que aun este trabajo puede contener y espero resolver en un futuro.
La primera cuestión:
ACEPTAR REALIDADES:
Sé que no será fácil aceptar esto para muchos pero en verdad debemos comenzar a ver qué es lo que ha sido derecho en la historia para saber en qué se ha convertido hoy en día, y con esto no me refiero a que dijo tal o cual autor en determinado momento, porque muchas de estas concepciones son en realidad más un querer del respectivo autor que una realidad, eso sin contar el discurso de legitimación de poder que lleva inmersa cada una de ellas.
Comenzaremos un recorrido histórico por cada una de ellas:
¿En la primera época de la justicia divina de las ordalías y los juicios de dios se puede hablar de derecho?
Acá habría que hacer algo en primer lugar para poder seguir con este discurso, definir que es Derecho y pues como se los dije antes la definición de que es Derecho no es otra sino la que hemos visto que cumple en la historia, por tanto jamásse podrá dar un concepto univoco de derecho puesto que Derecho ha sido diferentes cosas durante la historia, por eso derecho no es un concepto univoco y eso ha vuelto imposible su conceptualización, esta idea tomara más fuerza en cuanto vayamos desarrollando esta monografía.
Vamos a entender entonces que si Las Ordalías, eran una manera de resolver conflictos en una comunidad así que si lo más probable es que las Ordalías sean una forma primigenia de derecho de algo que hoy hemos convenido a llamar como lugar común “Derecho” dado que los resultados afectaban a una persona y se resolvía una disputa (Litis), pero nótese que el estado permitía a estos individuos tomarse la justicia por su mano así que como podemos ver es un invento la falsa triada de justicia estado y derecho, no siempre han ido de la mano como nos lo hicieron creer, entonces no podemos hacer una conclusión indubitable, como siempre olvidamos nuestra historia dando por sentada hipótesis que no siempre fueron correctas.
Pero seguro que alguien quisiera ir más atrás y podríamos llegar hasta la ley del talión retrocedernos a la Babilonia al código de Hammurabi y veríamos entonces que este argumento sin duda toma mucha más fuerza.
En realidad lo que es derecho en esta época, estaba dictado por la persona que detentaba el poder que era el monarca quien era el representante de dios en la tierra este concepto tomará fuerza en diversas sociedades y desaparecerá con lallegada de los burgueses al poder en el siglo XVIII pero nos hará ver algo impresionante la mayor parte de la historia derecho era el mandato de una sola persona el rey.
El derecho del pretor:
Especialmente en Grecia y Roma se desarrolla la figura del pretor en algunas cortas épocas de su historia en Grecia cerca del siglo de oro y en Roma en la Republica y parte del imperio; el pretor es una figura que se tiene como una persona de las más altas calidades una especie de sabio, al que se le pueden confiar los problemas y que con la venia del Rey o del Senado podrá entonces traer la solución a cualquier clase de conflictos, es pues a de las primeras figuras humanas que aplica justicia y no una divinidad.
Los juicios de inquisición: el mismísimo Dios le propone una cruzada a los inquisidores los cuales representan la voluntad de Dios en la tierra encabezados por el Papa quien legitima su actividad y cometen los crímenesmás absurdos y atroces del mundo.
La Revolución Francesa: Con el iluminismo y el Humanismo nacen las ideas revolucionarias se causan con la proclama de libertad aalgunas de las atrocidades más grandes conocidas por el mundo todo se legitima mediante el derecho todo lo anterior tieneuna legalidad todo se hace por decreto pero aún no hay juicios esto era una idea absurda que solo tiene lógica en cuanto la limitación del poder que va asuponer el derecho al ejercicio del poder.
Es así que luego de las guerras mundiales con una mentalidad cambiada en Europa Surge el fascismo, como una contraposición al surgiente socialismo, y que logra en la constitución de Weimar algo macabro legitimar el uso desbordado del poder hacerlo legitimo.
Ese legitimo uso desmedido del poder es lalección que occidente aprendió y que hará que se haga toda una teoría acerca de legitimación y control efectivo al ejercicio del poder para evitar una nueva matanza mundial es de ese momento donde en nuestro mundo surge la tensa calma de la guerra fría.
Ahora si nos preguntamos que es derecho en la antigüedad y hasta la edad media derecho es considerado como lo que nos decía el monarca luego entrando a la etapa del renacimiento ya entrando al iluminismo y la revolución francesa se muestrandébiles cambios como partede promesas de independencia como forma de concesiones que debe hacer la burguesía para deslegitimar adios y al monarca del poder y hacer partícipe de la misma a la sociedad, de esta épocasurgirá la división de poderes y la figura del jurado de conciencia vitales en la pretensión de legitimación de ejercicio del poder; pero hasta allí aun derecho no es lo que vemos hoy en día un aparataje complejo de normas que regulan casi todos los aspectos de nuestra vida.
El principal cambio viene dado por la concesión de la libertades concebir un hombre libre, es muy complicado para quien detenta el poder ya que este no está amarrado o sometido a otro y por tanto ¿Como hacer para quien detenta el poder limitar a un ser libre y hacerle someterse ante su poder?.
Como se reconocen las libertades había que imponerles un límite ya no omnímodo sino racional en esta tarea el derecho ha sido de gran ayuda y tareas comoesta que antes eran trabajo de la religión ahora pasan de un plano meramente moral o ético a un plano jurídico por ello en la actualidad moral y derecho tienen demasiados puntos convergentes tanto así que podríamos afirmar que moral y derecho son conceptos en muchas ocasiones intercambiables ya que en muchas oportunidades el derecho es una moral coercible.
Ahora bien, lo que no podemos dejar de lado. es que derecho paso pronto de ser un conjunto disparatado de normas voluntad de una persona, que las hacía para cumplir o satisfacer sus deseos o necesidades, a un derecho que controla los aspectos más detallados en íntimos de tu vida, atal punto que se vuelve una manera efectiva de control delos individuos de una sociedad, en un aparataje complejo donde se pone de presente que el derecho es una forma de legitimar el ejercicio del poder por parte de la burguesía, y que además es una forma de cómo la misma clase y los individuos que lo detentan (el poder),aprovechan para ejercer un control efectivo acerca de lo que debe ser o no permitido, o en otras palabras, que es deseable o no en una sociedad o que puede realizarse o no en las mismas prueba de ello es el amplio catálogo de tipos penales que en realidad son en su mayor parte innecesarios pero que estánallí como un recordatorio permanente de quien ejerce el poder y de que existe una supuesta seguridad para todos lo que nos debe brindar una especie de confianza y en ultimas nos hace querer estar siendo gobernados por esta clase amorosa y protectora mientras que por otra parte estos con dicho ejercicio solo se hacen cada vez más ricos y no escatiman esfuerzos en hacer más miserable e ignorante al resto de la sociedad.
Todo lo anterior es necesario para explicar lo siguiente:
El derecho no es un solo concepto individualizable, no ha sido el mismo siempre y es cambiante.
El derecho tiene lagunas porque no es ni nunca ha sido concebido o usado para dar las soluciones atodos los problemas que existan o que existieren sino que simplemente es una forma o método de solucionar problemas de tal o cual sociedad en un momento determinado; cosa que como tal no podríamos llamar derecho sino más bien solución de conflictos.
El derecho no es una teoría sino una estrategia o una manera de legitimación del poder, en la actualidad un instrumento que como todos tiene ventajas o desventajas, deacuerdo con su uso, quelo hace un arma de dos filos.
El derecho no es lo que diga el pretor, aunque puede caerse fácilmente en ello; es decir no necesariamente es lo que el pretor diga ya que para ello existen instrumentos ajenos al derecho que controlan lo que el pretor puede decir o no y en realidad el pretor se halla atado a otros controles extrajurídicos, como el que ejercen las fuentes reales de poder que lo limitan y lo coaccionan.
Una vez atendido todo esto vamos a tratar de ver porque estamos tan mal como estamos:
Pretender que una naranja sea una manzana:
Es lo que se hace cuando muchos estudiosos del derecho se enfrentan con el mismo, pretendiendo que este sea algo distinto de lo que es. Por eso Kelsen nunca tuvo éxito al explicar la teoría positivista porque es absurda en sí misma, al pretender que derecho sea lo que no es derecho o mejor aún que una naranja sea una manzana; por ello siguieron los mismos problemas porque el derecho siguió siendo una naranja acida no dulce.
Pretender aplicar soluciones irreales a la sociedad:
Al traspasarnos al plano metafísico es decir al fumarnos nosequé hierba y esta fumada es colectiva, es decir, al tratar de mirar y decir que es derecho algo que nunca en nuestra historia ha sido, es una de las peores estupideces que se le ha visto hacer a la humanidad, solo comparable con que la tierra fuese plana ya conociéndose desde la antigüedad lo contrario, son estas contraevidencias lo que hace de la humanidad en muchos sentidos una especie algo patética; sin embargo tenemos la oportunidad de redimirnos y tratar de ver lo que sí es derecho y tratar de hacer, a partir de allí, una construcción que la podríamos llamar derecho o de otra manera, la que efectivamente pueda traer soluciones a los problemas reales que como comunidades y como especie estamos atravesando.
Hacia una aplicación correcta del derecho:
Debemos comprender que las normas jurídicas, no son más que una manera o forma de ejercer el poder, que en sí mismas no tienen más fuerza que la que cualquier palabra pudiera tener. Son las realidades que pueden aplicársenos a partir de ellas por un consenso de voluntades determinado, o por un ejercicio legitimo o no de una persona o grupo de personas que detenten él poder, lo que nos mueve a seguir dichas artificialidades, pero como vemos en verdad no son una medida efectiva para frenar los impulsos y deseos más bajos de nuestra animalidad, y en general nunca han sido un medio eficaz o efectivo para solucionar nuestros conflictos, ya que nuestras sociedadesal existir más regulación paradójicamente se vuelven cada vez máscaóticas.
Que podemos hacer al respecto:
Tratar de buscar soluciones efectivas que involucren realmente a la sociedad como un conjunto ordenado y dar responsabilidades a cada individuo, para que este se sienta parte de la misma.
El derecho, en lo que se ha convertido es solo un problema más de nuestra sociedad caótica no aporta soluciones sino muchos más problemas de los que arregla, ya que dada la forma como se ejerce el poder este se confunde con la legitimación del mismo y con lamanipulación, aunque muchas veces sirva de choque también al poder, lo que ha llenado al concepto de ambigüedades solo solucionables si separamos diferentes tareas que cumple el derecho: de legitimación freno y control, lo cual lo hace una herramienta multipropósito tal como la navaja suiza que es una sola pero que está compuesta de utensilios muy diferentes pero que adiferencia de una navaja suiza con el derecho en verdad no sabemos exactamente cuándo vamos a usar uno u otro utensilio ya que para situaciones muy similares se usan herramientas muy distintas lo que hace compleja e inútil su aplicación.
¿El derecho no sirve para nada?:
No he querido decirlo en esa manera pues es obvio que si tienes muchos usos, pero no los mejores que pueden darse del mismo,además de que se usa de una manera incorrecta y con una lógica macabra en su aplicación, que viene dada por una compleja red de relaciones de poder entretejidas en la sociedad, lo cual no le permite desarrollar quizás la cual es su mayor y más ilusoria finalidad que es lograr la justicia.
¿Cómoserviría para algo? :
Tratando de hacerlo una herramienta útil voy en este punto a explicar que es lo que deberíamos entender por derecho:
El juez como tal en cada sociedad y espacio de tiempo determinados tiene una precompresión hermética de la sociedad que viene dada por unas impresionesapriorísticas que tiene de la realidad en la que se encuentra inmerso, por tanto, es una ilusión la pretendida objetividad del fallador, pero este desecho de la objetividad es en verdad algo deseable, lo anterior porque en realidad no necesitamos de esa pretendida objetividad para tratar de mirar la solución a un problema, olvidamos lo más sencillo, estas precomprensiones del mundo son de una determinada sociedad en un momento determinado el fallador debe no apartarse de ellas sino tratar de construir con las mismas una mejor solución al caso que se le ha planteado; ¿Cómo es eso?; no es nada distinto de lo que en ese momento realiza un jurado de conciencia pero sin limitarlo a una serie de normas extrañas o que le son ajenas a su razonamiento (no jurídico); es tratar de ver que valores son aceptados o no en esa sociedad y atendiendo a si lo son o no, tratar de proferir una decisión acorde con ese razonar; y no por capricho, sino porque en realidad esta sociedad en este momento determinado desapruebe ese comportamiento, o lo tenga como algo indeseable. De esta manera podríamoshacer que en realidad el derecho sea una herramienta útil para solucionar problemas de una sociedad en un momento determinado; además apartando el derecho de tareas que no le son propias o creando un concepto nuevo que no sea derecho para regular las imbricadas relaciones de poder en nuestra sociedad área mas próxima a la política; y tratar pues de hacer razonar a nuestras sociedades de una manera más coherente.
El perdón y el olvido como formas de reconciliación:
la única manera de que podamos avanzar y seguir adelante con una reformulación teórica como la propuesta, es tratando de hacer unperdón y olvido generalizado y tratar de buscar alterativas para reconciliarnos como miembros de una misma especie es decir tratar de solucionar nuestros problemas de manera concertada y colectiva esto solo se logra poniéndonos todos en plano de igualdad, perdonando nuestras faltas, estar dispuestos a olvidar y seguir con nuestras vidas, es tal vez el único camino posible para hacer unas sociedades mejores y más comprometidas con sigo mismas.
Aplicar la reconstrucciónteórica de estos conceptos, significa ir adelante en una nueva dirección de aceptar algunas de nuestras realidades como que no somos objetivos; no somos perfectos; cometemos muchísimasequivocaciones pero hemos aprendido de nuestra historia y tratamos de buscar un nuevo camino. Espero esto haya sido de su agrado iré publicando otros artículos donde seguramente tendré mejor lucidez y organización gracias por su atención: PEDRO ROMERO FIGUEROA
